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[21] （美）E-博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第251页。

伴随着特别行政区制度在香港、澳门的成功实践，学者和实务工作者对特别行政区制度展开了广泛而深入的研究，形成了大量研究成果。然而，特别行政区制度又不同于一般政治制度，这就决定了它的内在结构划分应当体现特别行政区制度的若干特征：一方面，宪法第31条规定了特别行政区制度及其设定程序。

《宪法》第62条规定了决定特别行政区设立及其制度的主体是全国人民代表大会④。原则性的特别行政区制度侧重于从国家层面构建特别行政区制度的基本框架，体现了坚持一国原则。名与实相互区别，又相互联系。宪法条文通过第31条对特别行政区产生效力，基本法规定了中央和内地遵守基本法的义务，其效力及于全国⑨。三、特别行政区制度的二元结构及其理论价值 政治制度是关于国家政治的、庞大的制度体系。

国务院有关部门与两个特别行政区签署了一些协议，涉及税收、无线电监管等领域。前者是在统一国家内，反映中央与特别行政区关系、统一国家内不同区域间的政治对应关系、特别行政区制度与其他制度之间互动关系的制度形态，体现了一个中国原则和宪法上的人民主权原则，其自身也构成指导国家和特别行政区处理特别行政区内部事务各项制度的基本原则，因而可称之为原则性的特别行政区制度。应该讲行政法学在最初的阶段就是行政法解释学，如传统日本行政法学关注的焦点就是如何在行政过程中适用法律的解释技术问题。

不过，在这种方法论指导下的法解释学与一般性社会科学的异同应当如何把握依然不够明确。麦加里蒂指出规制分析实质就是政策分析，可以帮助行政机关形成最佳的政策，确保它们对总统、国会与公众的责任。因此该学说可能还处于理论争鸣阶段，并未形成一种替代传统日本行政法学理论的完整体系。行政法政策论应当在具体的行政法领域中探讨，同时，法律制度的设计不仅仅是法学问题，而是需要邻近学科协助的综合性学问。

而在行政机关中应包括各个层级的行政机关以及行政机关内部或外部的咨询委员会。2． 构建法律解释的准则 法解释学是指为了对认定的事实适用法律并推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。

随着政府规制扩张且失灵现象不断增多， 官僚赤字、规制过度的字眼不断出现于行政法学界，重塑政府的要求此起彼伏。【注释】 [1] Charles H． Koch，Jr． ，Judicial Review of Administrative Policymaking，44 Wm． ＆ Mary L． Rev． 375，379 ( 2002 － 2003) ． [2] See Keith Werhan，Delegalizing Administrative Law，1996 U． Ill． L． Rev． 423，460 ( 1996) ． [3] See M． Elizabeth Magill，Agency Choice of Policymaking Form，71 U． Chi． L． Rev． 1383，1386 ( 2004) ． [4] 法定授权 ( statutory authorization) 是行政机关实施法律解释完成行政立法或者行政裁决的基础。有鉴于此，为了防止行政改革与行政法脱节或者互相冲突，行政政策形成应主要从三个面向加以关注: 政策形成的主体、政策工具的选择、政策实现的过程。对于这种现象，有关行政法改革或发展的研究虽然进行了一定程度的回应，但囿于发展时限、观察视角等原因，相关理论较多地体现在行政法与传统制度的对接之上，如对行政行为的关注，进而主张就某种行为予以立法，研究其适法性; 或者对执行即政策的结果予以深入探讨，强调执法层面等。

本文以美国规制政策及行政法的发展为参照系，以行政法学方法论的转型为分析框架，探讨行政过程的基本内容，即行政政策形成的作用、机制等问题，以期能够提升行政过程的质量，实现行政法学方法论上的革新。(三) 未来课题的展望 总体而言，关注行政政策形成使得行政法体系成为一种动态而连贯的体系，可以不断地进行自我整合与自我再造。传统行政法解释学的任务是基于制度内在的逻辑提示解答的体系，在实定法律制度没有直接给予明示解答的情况下，必须依据某种方法给予解答。日本学者阿部泰隆针对以法律解释学为中心的行政法学的抽象理论与实务运行相脱节的现象，提出行政法政策论。

在中国，强调关注行政过程的转向也正在这种背景之下产生而来，其突破了形式法治主义的拘束，主张赋予行政积极能动地作出政策判断的权限，进而将行政组织、行政行为、行政程序等面向的问题通过政策形成联结起来，即面对一项既定的行政任务，行政法应从整体上观察政策制定的主体、政策工具的选择、政策运行过程等环节，使得行政与行政法的互动变得富有了生气，行政目的得以顺利实现。当然，这种互动来自于多方面的努力，国会、总统、行政机关、法院以及学界均作出了相应的贡献。

进入专题： 行政过程 政策形成 。这些规制工具既包括了传统的许可、标准等命令控制型工具，也包括了自我规制工具，还包括了企业与政府签订的环境契约。

行政机关的行动，也促进了美国国会于 1995 年之后作出回应，从而将规制分析贯穿到其通过的一系列公法中，有学者指出这是自1946 年美国联邦 《行政程序法》 颁布以来对规制程序最为深刻的一次改革。[19]导致人们不得不重新反思行政法的最终目标，原先要对各种行政活动贯彻法治主义精神，并用法治主义原理整合各种行政活动的秩序; 但在现代行政之下，势必要求我们重新探索关于对现代行政作用贯彻法治主义的新的理论与方法，对此美国、日本各国皆有所关注。不过，在日本并没有形成区别于传统的法律解释原则与理论，而美国则结合现代规制国家的特点，试图构建法律解释准则。更为重要的是行政过程论者仅仅发现了问题，并没有构建作为解释学的解释法理论体系。但问题是法律人没有了法律解释的工具，似乎就完全丧失了治理社会的能力。从这样宽广的视角出发，行政法与行政不再割裂，也保障行政本身具有运作的合法性与连续性。

目前在政策形成制度上建立公民参与行政程序的机制，已成为法制建构的重要目标。当然，在发展的同时，行政过程论也受到了一些批评: 如有学者指出无论如何描述行政过程的实际运行状态，其本身已经脱离了法学概念。

历届总统对于规制改革作出了积极响应，1980年代，美国经济经受严重的失业和通货膨胀交织的双重打击，里根总统颁布 12291 号行政命令，要求规制行为必须进行成本收益分析，否则不得予以实施。[15] Motor Vehicle Mfgs． Ass n． v． State Farm ins． Co． ，463 U． S． 29 ( 1983) ． [16] Chevron v． Natural Resources Defense Council，Inc． ，467 U． S． 837 ( 1984) ． [17] 参见高秦伟: 《政策形成与司法审查—美国谢弗林案之启示》，载 《浙江学刊》2006 年第 6 期，第 145 页。

经过新政与权利革命时期，美国对于私人主体的经济性与社会性规制大量涌现，范围之广堪称规制国家。[21]同时由于借鉴了公共政策学的一些基本理论与原则，导致现代行政的运作更具有连续性与合理性。

这也正是日本行政过程论产生的重要原因。[24]再如食品安全规制领域，未来的政策设计就可以摆脱仅依靠传统的命令控制型的政策工具，而增加一些其他的诸如责任追究型规制、信息规制、私人标准型的政策工具。她指出自进步主义时代以来，以政策定位的经济学家与政治学家进入法学院教学，直到 1980 年代大多数杰出的行政法学者均开始关注政策分析，甚至有些学者还进入到联邦行政机关与法院亲自践行政策分析。虽然传统行政法学曾经发挥了巨大的作用，但传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态的特征。

现代行政法学应当关注行政政策形成的过程与能力。那么，在何种情形以及何种程度上可以借鉴和吸收西方国家法与公共政策研究的成果，以实现中国行政法学的革新发展，通过中西比较，或许可以找到正确的方向。

而实践中，法律解释可能会使行政机关忠实于法律，体现依法行政之理念; 行政政策形成则可能引发 法治凋零的困境。[22] (二) 行政政策的形成 行政政策的形成大致包括政策制定、发展与评估几个阶段，这样一系列的行政过程，显然要比仅仅从执行层面观察的 行政程序广阔得多，既包括了行政信息的搜集与调查、民众对政策制定的参与，也包括了行政与公民的对话与沟通、行政政策评价制度等环节。

另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政过程的相关因素。有关行政政策形成的学说主张关注政策的实现过程，使得行政法不再仅关注行政体制、行政组织、行政行为、行政诉讼等要素构成的客观结构系统，同时关注由行政权力、行政法律、公共政策、行政管理方法等要素构成的主观结构系统，甚至还会涉及到价值方面的问题。

也许正是如此，桑斯坦在他的理论体系中重构了法律解释的方法，虽然有所创新，但质疑仍存，如有人指出他将制定法解释原则分为三类并确定了它们的顺位，但并未解决在同属一类的原则之间发生冲突时如何衡平的问题。本文考察了美国规制政策与行政法发展的路径、学术争论以及司法审查的实践，指出现代行政法学的视野已经拓宽到政策形成领域。这一点尤其体现在现代行政内容复杂、法律无法穷尽规定之时，依法律精神或原则之下进行的政策选择无疑将是现代行政法经常运用的一个装置工具，也是我们重新探讨法治主义适用性的一个重要场域，因为对于行政而言，不仅仅只有法律。如果要展望未来的研究课题，以下两方面仍然是美、日等国行政法学界亟需解决的课题。

[13] 桑斯坦构建制定法解释准则的目的在于: 保证 法律体系具有更高程度的统一性和连贯性，它对宪法规范以及规制国的功能和失灵将会具有特别的敏感性。在这个过程中，政策与法律密切相关、相辅相成。

[6]之后，随着政府规制事务不断增多，由此则引发了 国会主导的行政以及 总统主导的行政之争。也许只有公私合作才能化解当今的食品安全 恐慌。

相反现代行政要求方法论要关注整体、行政过程。法政策论是指将政策决定作为法律处理，即基于法的正义价值对具体事业进行法律控制的理论。